La Cour de cassation aurait-elle entériné un principe de non-égalité hommes-femmes devant la loi ?

Malgré une précision législative par le biais d’ajout de deux alinéas à l’article 222-32 du code pénal, ainsi qu’un principe bien établi par la constitution et autres textes de source internationale, il semble toujours se poser un principe selon lequel un texte légal, ici pénal s’appliquerait aux unes et non aux autres.

C’est ce qui ressort d’un refus par la chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 16 février 2022 de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.

Il convient tout d’abord de rappeler ce qu’est une question prioritaire de constitutionnalité (dite QPC).

Depuis la révision constitutionnelle du 21 juillet 2008, il est possible à une partie à un procès de saisir le Conseil constitutionnel au titre du nouvel article 61-1 de la constitution :

« Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article. »

Cela s’appelle la question prioritaire de constitutionnalité.

La procédure en est décrite dans les articles 23-1 et suivants du Conseil constitutionnel.

Par exemple dans une procédure correctionnelle, il est possible pour le prévenu de poser une telle question au Tribunal, après en avoir informé le Ministère public. Le Tribunal décide de transmettre cette question à la Cour de cassation notamment si la question présente un caractère sérieux. Elle est transmise dans les huit jours à compter de son prononcé. Cette décision du Tribunal n’est susceptible d’aucun recours.

La Cour de cassation rend alors un arrêt dans les trois mois de la transmission de ladite question, où elle doit décider de renvoyer ou non cette question au Conseil constitutionnel, qui devra alors, s’il est décidé le renvoi, se prononcer sur la constitutionnalité du texte de loi mis en cause.

C’est ce qu’il s’était passé quand la même juridiction avait refusé de transmettre une question au conseil constitutionnel dans un arrêt en date du 9 avril 2014 s’agissant de savoir si l’article 222-32 était rédigé en termes suffisamment clairs et précis.

Il avait été répondu que c’était le cas et que ladite question ne présentait pas un caractère sérieux (ce qui est à notre sens éminemment contestable).

Dans l’espèce de l’arrêt en date du 16 février 2022, trois femmes avaient été condamnées par une cour d’appel :

-       Pour exhibition sexuelle uniquement s’agissant de deux d’entre elles, à un mois d’emprisonnement avec sursis,

-       Pour exhibition sexuelle, faux et usage de faux pour la troisième, à deux mois d’emprisonnement avec sursis.

La question prioritaire de constitutionnalité ou QPC portait sur l’atteinte portée par l’article 222-32 :

-       Aux articles 5, 8 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 34 de la Constitution ainsi qu'aux principes de légalité de la loi, de clarté de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique en ce qu'elles ne définissent pas de façon claire et précise les éléments constitutifs de l'infraction, notamment la notion d'« exhibition sexuelle »

-       au principe de nécessité et de proportionnalité des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 en ce qu'elles permettent la répression pénale de la simple nudité des torses féminins dans tout lieu accessible aux regards du public ?

-       au principe d'égalité qui découle des articles 1er, 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, du principe d'égalité homme femme, consacré par le troisième alinéa du préambule de la Constitution du 4 octobre 1946 (repris dans la constitution en vigueur du 4 octobre 1958) et du principe de non-discrimination, en ce qu'elles incriminent la nudité des torses féminins, mais pas celle des torses masculins ? » ;

La question apparaissait totalement fondée sur le principe d’égalité entre les hommes et les femmes.

De plus, s’agissant du nouvel article 222-32, depuis une loi en date du 21 avril 2022, ont été ajouté deux alinéas. Le deuxième est rédigé comme suit :

« Même en l'absence d'exposition d'une partie dénudée du corps, l'exhibition sexuelle est constituée si est imposée à la vue d'autrui, dans un lieu accessible aux regards du public, la commission explicite d'un acte sexuel, réel ou simulé. ».

Ici, c’est probablement le cas en raison de la modicité des peines prononcées.

Enfin, ce principe a trouvé une application dans l’état de New-York aux USA ceci en vertu d’une décision de justice du… 7 juillet 1992, de la City Court de la ville de Rochester.

Étaient poursuivies Ramona Santorelli, Mary-Lou Schloss et cinq autres femmes pour avoir pique-niqué sans le haut.

Le fondement légal était l’article 245.01 du Code pénal de l’État intitulé « The exposure of a Person" qui dispose notamment que :

"A person is guilty of exposure if he appears in a public place in such a manner that the private or intimate parts of his body are unclothed or exposed. For purposes of this section, the private parts or intimate parts of a female person shall include that portion of the breast which is below the areola. This section shall not apply to breast feeding of infants or to any person entertaining or performing in a play, exhibition, show or entertainment."

Est réprimé le fait d’apparaitre en public de telle façon, qu’une partie intime du corps soit découvert ou exposé. Est ainsi donnée une précision anatomique : pour une femme, sera considérée comme partie intime la zone du sein au-delà de l’aréole. Les performances artistiques et l’allaitement étaient exclues de la loi.

La juridiction les a déclarées non coupables en raison du principe non-discrimination entre hommes et femmes

Selon elle le texte légal qui fondait les poursuites est discriminatoire à l’encontre des femmes et qu’il ne sert aucun intérêt gouvernemental important  (« serves no important governement interest »).

Elle notait également que cette législation avait été adoptée à l’origine afin de décourager le développement du métier de « serveuse seins nus ». Par conséquent la loi s’appliquait encore dans un « contexte commercial ».

C’est donc l’interdiction de discrimination hommes-femmes qui a joué en l’espèce.

La réponse de la chambre criminelle apparaît relever selon nous de l’absurdité juridique et morale.

Après avoir rappelé que, selon elle, les termes de l’article sont suffisamment clairs et précis, elle pose, avec le plus grand sérieux, le principe suivant :

« 7. En troisième lieu, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, et l'article 222-32 du code pénal s'applique à la fois aux hommes et aux femmes, même si leurs différences anatomiques et les représentations qui y sont associées conduisent à donner un contenu différent à la notion d'exhibition. »

Donc un torse féminin visible peut être répréhensible pénalement, ce qui n’est pas le cas d’un torse masculin tout aussi visible pour des raisons de différences anatomiques et de représentations.

L’affirmation de ce principe est pour le moins malheureuse, entérine un certain machisme ambiant conférant au corps de la femme un caractère sexuel que ne renieront pas les intégristes religieux.

Sans compter les difficultés d’applications à des cas particuliers, comme des identités de genre non définies.

Le principe ainsi affirmé apparaît stupéfiant et malheureux.

Images à caractère sexuel et voyeurisme : répression. Quelles conséquences pour le naturisme ?

Jusqu’à une période relativement récente, il était admis, non seulement dans la loi, mais même en tant que principe, que deux agissements n’étaient pas pénalement répréhensibles :

-       En premier lieu, les images prises dans des lieux publics. En effet, l’article 226-1 du code pénal punit d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende le fait de capter, enregistrer, ou transmettre soit une conversation privée, soit l’image de quelqu’un dans un lieu privé, dans les deux cas en l’absence de consentement,

-       Ensuite le voyeurisme « stricto sensu », c’est-à-dire celui où un justiciable cherche à voir ce à quoi il n’a pas accès, de part le caractère intime, ou l’absence de consentement de la personne objet de l’attention du voyeur.

Seulement ces deux principes se sont heurtés à deux phénomènes :

-       En premier lieu, l’explosion du « revenge porn », consistant à diffuser des photos à caractères intime d’un ex-conjoint, ou plus souvent une ex-conjointe, notamment sur internet et surtout via les réseaux sociaux (qui sont vraiment à la fois ce qui se fait de mieux et de pire). Or une photo « intime » peut très bien avoir été captée dans un lieu public pour peu qu’il ait été désert au moment de la prise

-       Ensuite, s’agissant du voyeurisme, les adeptes de celui-ci peuvent faire preuve d’une imagination pour le moins débridée dans ce seul but. Qu’il s’agisse d’un miroir au bout d’une chaussure orienté sous les jupes, ou encore d’un téléphone mobile glissé sous la porte d’un vestiaire, ce phénomène, peut s’avérer particulièrement déplaisant. Faute de répression pénale appropriée, il arrivait à des tribunaux de condamner les auteurs pour violences, ce qui était peu satisfaisant.

Une loi pénale numéro 2016-1321 du 7 octobre 2016 a entre autres créé un article 226-2-1 qui dispose que :

« Lorsque les délits prévus aux articles et 226-2 portent sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel prises dans un lieu public ou privé, les peines sont portées à deux ans d'emprisonnement et à 60 000 € d'amende.

Est puni des mêmes peines le fait, en l'absence d'accord de la personne pour la diffusion, de porter à la connaissance du public ou d'un tiers tout enregistrement ou tout document portant sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel, obtenu, avec le consentement exprès ou présumé de la personne ou par elle-même, à l'aide de l'un des actes prévus à l'article 226-1. »

La question qui peut se poser consiste dans le caractère vague de la formulation. Qu’est-ce qu’une image présentant un caractère sexuel ? Une chose est certaine : le champ d’application est plus étendu que celui de l’article 227-24 réprimant les photos à caractère pornographique.

Mais la question du caractère flou de la formulation devant être tranché par le Conseil constitutionnel. En effet, la loi doit avoir été rédigée en termes clairs et précis.

Ce fut chose faite par une décision du 30 septembre 2021 dont extrait ci-dessous :

« 5. En premier lieu, les termes « un caractère sexuel » et « absence d'accord de la personne pour la diffusion » sont suffisamment clairs et précis pour garantir contre le risque d'arbitraire. Il appartient aux juridictions compétentes d'apprécier le caractère sexuel des paroles ou images diffusées ainsi que l'absence de consentement de la personne à cette diffusion. »

Le caractère constitutionnel de l’article 226-2-1 a donc été entériné. Il appartient aux juridictions de décider au cas par cas.

Le tribunal correctionnel de Bordeaux statua en matière de naturisme.

En août 2019, un vacancier du CHM de Montalivet, est surpris prenant des photographies d’une mère et sa fille en train de se doucher sur la plage. La mère lui demande ce qu’il fait, il nie puis commence à effacer les photos de son téléphone portable puis tente de fuir, mais est rattrapé par un maître-nageur. Il est placé en garde à vue, n’en était pas à son coup d’essai au moins depuis le début de son séjour. De nombreux clichés de vacancières ont été trouvés stockés dans le téléphone, ainsi que celles de deux enfants, dont celui de la plaignante.

Le CHM, faisant preuve de réactivité, a immédiatement banni le couple du camping.

L’homme vient de comparaitre devant la 5ème chambre correctionnelle du tribunal judiciaire de Bordeaux.

D’après l’article du Journal du Médoc, il était poursuivi pour deux chefs de prévention :

-       Image d’une personne présentant un caractère sexuel

-       Enregistrement ou fixation d’image à caractère pornographique d’un mineur

Il pourrait être rétorqué que la nudité sur une plage naturiste ne présente pas un caractère sexuel.

Nous répondrons que dans la mesure où la motivation d’une telle prise d’images relève dans la quasi-totalité, et même dans la totalité des cas, d’une motivation de voyeurisme, dans la mesure où ladite prise d’image s’effectue sans le consentement du ou des modèles, et même à leur insu, ladite motivation confère à cette image un caractère sexuel et tombe sous le coup de l’article 226-2-1.

Toute solution contraire serait de nature à faire courir un fort risque pour des personnes fréquentant les plages naturistes, enfants comme adultes, de ne plus avoir le moindre contrôle sur leur image. Et quand l’on connait, via les réseaux sociaux notamment, mais également des sites spécialisés, voire le « dark web », la vitesse de propagation de celles-ci, il y aurait lieu d’être extrêmement inquiets…

Le Tribunal a répondu « oui » s’agissant de la captation d’image à caractère sexuel, et « non » s’agissant de la captation d’image à caractère pornographique d’un mineur et a condamné le prévenu à une peine de trois mois d’emprisonnement assortie du sursis simple, ce qui signifie que s’il commet le même type de fait durant un délai de cinq ans à compter de la condamnation, la peine encourue sera doublée, et le sursis pourra être révoqué, autrement dit converti en peine ferme, ainsi qu’à une amende de 300 euros.

S’agissant du voyeurisme, il a été créé un article 226-3-1 du code pénal issu d’une loi numéro 2018-703 du 3 août 2018 qui dispose que :

« Le fait d'user de tout moyen afin d'apercevoir les parties intimes d'une personne que celle-ci, du fait de son habillement ou de sa présence dans un lieu clos, a caché à la vue des tiers, lorsqu'il est commis à l'insu ou sans le consentement de la personne, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende.

Les faits mentionnés au premier alinéa sont punis de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende :

« 1° Lorsqu'ils sont commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

2° Lorsqu'ils sont commis sur un mineur ;

3° Lorsqu'ils sont commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur auteur ;

4° Lorsqu'ils sont commis par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice ;

5° Lorsqu'ils sont commis dans un véhicule affecté au transport collectif de voyageurs ou dans un lieu destiné à l'accès à un moyen de transport collectif de voyageurs ;

6° Lorsque des images ont été fixées, enregistrées ou transmises. »

Deux observations peuvent être formulées :

-       Il n’est pas nécessaire de capter des images pour que l’infraction soit constituée. Il s’agit ici d’une circonstance aggravante

-       Le champ d’application est restrictif : habillement ou lieu clos.

L’article 226-3-1 peut-il s’appliquer aux voyeurs insistants de lieux naturistes, ou même de lieux privés dont les occupants pratiquent la nudité ? Selon nous ce n’est pas évident.

Sinon on peut tenter d'invoquer le délit d’harcèlement moral...

Rififi à la Réunion ou comment deux randonneurs naturistes ont provoqué l'apocalypse

Les faits apparaissent tellement anodins que l’ampleur des réactions suscitées, voir leur caractère d’autant plus ridicule et pathétique qu’elle émane de deux élus d’un camp supposé « progressiste », suscite l’incrédulité, voire un immense éclat de rire.

En quoi consistent lesdits faits : deux membres de l’association pour la promotion du naturisme en liberté (APNEL) dont l’une des activités principales est la randonnée naturiste dite « randonue », s’adonnent à cette activité dans les montagnes de la Réunion.

Jusque-là, rien d’anormal. Les randonneurs croisés ne trouvent rien à redire, et aucune plainte ni même main courante ne sera déposée dans les gendarmeries ou commissariats de police.

Un article parait le 1er décembre dans la presse locale, où il est précisé que l’APNEL espérait développer l’activité de randonue sur place.

C’est cet article (et non les randonnées naturistes elles-mêmes) qui vont susciter notamment deux réactions, dont il est permis de se demander si leurs auteurs étaient en pleine possession de leurs moyens lorsqu’ils les ont eues.

Il s’agit de deux députés :

-       Tout d’abord Jean-Hugues Ratenon, (LFI-NUPES) qui le jour même, rédige un communiqué qui laisse pantois tellement les termes utilisés apparaissent hors-sol et même lunaires : « C’est inadmissible, scandaleux, profondément choquant.

…

Nous les Réunionnais n’avons pas cette culture qui s’apparente à de la débauche. »

Et de conclure ce chef-d’œuvre par un formule à faire tomber de l’armoire :

« Qu’ils aillent exposer leur grappe de raisin avariée ailleurs. »

On appréciera le caractère profondément spirituel de la métaphore, tout en se disant que celle-ci n’est pas forcément heureuse dans une ile où l’on produit du vin…

-       Toujours le 1er décembre 2023, Frédéric Maillot, député du même camp « progressiste » rédige une lettre ouverte au préfet, certes dans un style moins imagé, mais tout aussi véhémente

Il y cite notamment deux jurisprudences légèrement défraichies( de 1952 ( !!) et 1953 ( !!!!!????!!?!) ainsi que l’article 222-32 légèrement édulcoré :

«  L’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. (…) Lorsque les faits sont commis au préjudice d’un mineur de quinze ans, les peines sont portées à deux ans d’emprisonnement et à 30 000 euros d’amende. »

Nous notons la présence de points de suspension en lieu et place du deuxième alinéa de cet article. Or ledit deuxième alinéa dispose que :

« Même en l'absence d'exposition d'une partie dénudée du corps, l'exhibition sexuelle est constituée si est imposée à la vue d'autrui, dans un lieu accessible aux regards du public, la commission explicite d'un acte sexuel, réel ou simulé. ».

Or ce deuxième alinéa est à notre sens important.

Il semble clair : l’exhibition sexuelle est constituée même si l’auteur est habillé et n’exhibe pas, notamment mais pas seulement, ses parties sexuelles, et s’il y a la commission explicite d’un acte sexuel réel ou simulé.

Plusieurs termes sont importants :

• La commission explicite : l’exhibition, habillée ou non, devra être explicite, c’est-à-dire que l’acte ne doit pas être simplement suggéré. Qu’en est-il de gestes « suggestifs » ? C’est peut-être l’un des points qui devra être tranchés en jurisprudence. Ce n’est pas gravissime, car une telle gestuelle pourrait tomber sous le champ d’application de l’outrage sexiste.

• Acte sexuel : les deux mots sont importants. Acte : il s’agit d’une action à caractère sexuel. Qu’en est-il des attitudes sexuelles mais passives, comme par exemple des poses sexuelles, mais immobiles sur une plage naturiste ? Encore une question susceptible d’arriver devant les tribunaux…

• Réel ou simulé : c’est un point important : peu importe que l’on fasse semblant lorsque l’on commet un acte sexuel dans un lieu accessible au regard du public. L’infraction est constituée. Cela s’applique également, bien entendu, en milieu naturiste!!

Qu’en est-il de la nudité non sexuelle : à notre sens il est clair qu’elle sort du champ d’application du deuxième alinéa.

Sort-elle du champ d’application de l’infraction en général ? A notre sens oui, en raison du rôle du deuxième alinéa par rapport au premier (seul dans la première version de l’article). Ce deuxième alinéa précise-t’il (notamment par les termes « commission explicite d’un acte sexuel réel ou simulé ») la notion exposée dans le premier (« exhibition sexuelle ») ? A notre sens oui. Sinon l’article 222-32 viserait tout à la fois la nudité non sexuelle et la commission explicite d’un acte sexuel, donc deux comportements qui n’ont rien à voir entre eux, ce qui poserait le problème de la conformité de cet article au principe de légalité qui dispose que nul ne peut être puni que par une loi préexistante rédigée en termes clairs et précis.

Il pourra être rétorqué par les tenants du caractère répréhensible de la nudité, que le deuxième alinéa ne vient pas préciser le premier, mais établir un cas particulier.

A notre sens cette analyse ne tient pas la route, en raison notamment de la non-conformité au principe de légalité que cela entraînerait.

De plus il est bien précisé que l’infraction est constituée si les conditions du deuxième alinéa sont remplies. Donc qu’elle ne l’est pas dans le cas contraire.

Vu les conclusions qui peuvent être tirées de l’analyse du deuxième alinéa de l’article 222-32, on comprend mieux que Frédéric Maillot, dans sa lettre ouvert au préfet, ait purement et simplement choisi de l’escamoter.

Indépendamment de l’approbation ou non du fait d’aller faire de la randonnée naturiste là-bas, force est de constater que :

-       Le communiqué de J. H. Ratenon, mêlant indignation de religieux intégriste, avec une métaphore graveleuse, voire vulgaire…

-       Le choix de F. Maillot de remplacer un texte légal qui pourrait contrecarrer son argumentation, par des points de suspension…

Apparaissent de nature à disqualifier ceux-ci dans leur croisade...